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企业法律制度外商投资与内资公司并轨

2017-07-25 15:18 来源:期刊 点击:
[摘要]我国现行的公司法律制度是内外资并行双轨的模式,而以三资企业法为主体的外商投资企业法与我国现行公司法规制、适用乃至理念之间存在不适应性,而未来我国企业法律制度的完善方向是重新梳理企业法规范与外商投资监管规范,将内外资企业的一般公司规制并入现行公司法范畴,有关外商投资特别规范以重新立法的模式系统规整到外商投资促进法中。
 
[关键词]外商投资企业法;公司法;并轨
 
一、当前我国内外资企业法双轨并行立法及其历史沿革
 
(一)内外资企业双轨制立法模式的确立及其框架
 
我国现行的企业法律制度为内外资双轨并行,内资企业适用《公司法》《合伙企业法》《个人独资企业法》,外商投资企业则依据主体的不同分别适用《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》《外资企业法》,这种格局的形成,与我国改革开放之初,希望通过吸引外商投资,引导形成开放、规范的市场经济并促进国内经济发展的目标有重大关联。自党的十一届三中全会确立改革开放的总体目标以来,我国利用外资发展经济的纪元开启,而由于长期处于计划经济体制之内,国内缺乏规范外资进入和吸引外商投资的确定规范和法律,更没有适合外商投资适用的企业形式,也难以直接将国内计划经济的市场环境与市场经济的其他国家投资者所处的环境相拼接。于是做出以立法带动和引导经济的发展和改革的决策,并于1979年颁布《中外合资经营企业法》,以法律形式明确了外商进入我国的方式,即可与我国主体进行合资经营有限责任公司,并对配套的审批、设立、组织、经营等具体操作做出了规范。这是我国第一部关于吸引外资规范外商进入的立法。随着1982年宪法的修订在根本法的层面上肯定了外商投资企业在我国的法律地位,1986年又颁布了《外资企业法》,1988年颁布了《中外合作经营企业法》,直到1993年才先后颁布了适应市场经济发展的《公司法》《合伙企业法》和《个人独资企业法》。自此,我国内外资企业双轨的立法模式确立,内外有别,相关公司的设立、经营、变更、转让、退出等环节,都需要考察是否涉及外商投资并适用相应法律规定与要求。
 
(二)《公司法》与外商投资企业法律制度的并行适用
 
自1993年《公司法》颁布施行,至今经历了4次修订,仍在最新的《公司法》条文第二百一十八条写明:外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用公司法;外商投资的有关法律另有规定的,适用其规定。根据这项规定,公司法是一般法,外商投资企业法为特别法,《公司法》的适用地位应当是:(1)相关事项外商投资企业法有特别规定的,适用该外商投资企业法的规定;(2)外商投资企业法律对相关事项缺乏规定,而公司法中已经有相关规定的,此时公司法补充适用;(3)公司法的基本原则,如股东有限责任原则、利益均衡原则、股东股权平等原则、分权制衡原则、自治原则等,具有一般适用的地位。上述法律对于内外资公司法律并行适用似乎做出了比较明确的规定,但外商投资企业在同时适用《公司法》规定与外商投资企业法规定时,实际上存在诸多衔接不恰当,不协调的问题。两种体系的规范不协调,理念有冲突,而这样的矛盾很难简单通过对法律适用规则的明确加以解决。仅以公司法中注重的公司自治精神与外商投资企业法中注重审批管理的理念冲突为例,近年来公司法经过修订,资本制度改革,增加任意性规范等方式,强化公司自治,提高公司活力,使公司自治的理念愈加深化,证照的取得和经营的自由度也逐渐提高;而另一方面,外商投资企业所需遵循的外商投资企业法始终将重大决策的最终决定权扣在政府机构手中,众多事项的审批前置强化了强制性法律规范的浓重角色,公司自治的理念并不是外商投资企业法的关注点。由此可见,在审批和公司自治等理念的取向上,并行的内外资企业法已经有了具体规则乃至法律精神上的差异,这种分歧带来的不适性在快速发展的现代社会将对经济发展造成严重的效率损害,而从立法上进行新的统一理念下的整合则是必要的。
 
二、内外资企业法双轨并行的缺陷分析
 
(一)对外商投资企业特殊制度规制必要性的再检讨
 
1.企业内部治理差异化失去现实意义。外商投资企业法对于企业内最高权力机关的规定不同于公司法。外商投资企业法在立法之初,可能出于与英美法系为了提高大型公司决议形成的效率性而采用的“董事会中心主义”相契合的目的,《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》都将企业的最高权力机关设定为董事会(或者管理委员会),而不设股东会。而公司法则是一贯坚持了“股东会中心主义”,设立并将股东会或股东大会作为公司的最高权力机关。且在此等差异下,导致董事会的组成上、议事规则上都与内资公司产生明显差异。董事会作为最高权力机关,其组成由合营各方协商确定、委派、更换,并记载在合同章程中,正副董事长协商产生并兼顾中外双方的利益;董事会的议事规则中特别决议程序决定的事项,需要采用“一致决”。上述诸多的关于企业内部治理的差异化规定,一方面体现了显而易见的对外开放之初,为了引进外资而采用适宜外资进入的法律规范的立法目的;另一方面可以看见,上述诸多的人为设置的差异化内部治理的规定已经不能适应企业发展的需要,采用不同理念指导下的企业内部权力机构规定、内部议事机制等,除去在内外资公司融会发展中设立壁垒之外,已经丧失了现实意义,当下规范公司的组织和行为,维护和促进社会主义市场经济的发展才是内外资企业法律规范的共同目标。2.资本特殊要求不契合主流革新趋势。外商投资企业法对外商合资企业的股份规定下限不少于25%;总投资额在300万美元以下的,注册资本要等于投资总额的70%;且注册资本在合营期限内不得减少,若由于生产经营规模或投资总额的变化,确实需要减少时,需要获得合营的他方同意,再经过审批机关批准,登记机关变更登记;企业将其财产对外抵押、转让的,须经审批机关批准,并向工商行政管理机关备案。而公司法在2013年修订时,对公司资本制度进行的变革式的改革,主要是取消了注册资本认缴制,改为授权资本制;取消最低注册资本制度。重要的改革理念则是减轻对企业的管制,减少强制性规范,赋予企业更高的自治权力,这也是公司法等法律多次修订的趋势和理念。外商投资企业法已十几年没有经过修订和更新,其对注册资本要求、合资比例规定、各种变更事项的限制或审批备案要求与企业法律发展变革的主流不符,亟须做出相应的调整和统一。而商法相较于其他的民事或刑事法律,其规范内容在世界各国具有更高的一致性和普适性。如威廉•米歇尔所言:“每一个国家,甚至说每一个城镇,都有它自己的一种商法,但所有这些商法都不过是同一种类的各个分支而已。在每一个地方,商法的主要原则和最重要规则都是一样的,或者说趋于同一”。①作为重要商事法律的外商投资企业法律,在全球化浪潮和深化改革的背景下,已经与主流的开放姿态相背离,亟待做出更加合理、公平且有价值的新规则。3.股权转让等行政性限制与效率追求不符。外商投资企业法对合营方的股权转让的限制也比较严格,一方转让其股权时,另一方有同等条件下的优先购买权,这点与内资公司的相关规定无异;而向第三方转让股权时,不仅需获得合营另一方的同意,还需经过审批机关批准,方可生效。若违反上述规定未经过审批机关批准的股权转让,转让无效。相较于内资公司的对外转让股权的条件,由全体股东过半数同意即可,股权转让合同的效力与行政机关审批无涉。对合营企业的其他行政性限制,如合营企业对外订立技术转让协议的,须报审批机构批准后生效;外国合营者将机器设备或其他物料、工业产权、专有技术作为出资的,应当报审批机构批准。过严的行政审批干预带来了一系列问题,①多处行政性审批规定,部分具有效力判断规则的地位,其对于企业的自治产生抑制作用,减损了企业灵活经营适应经济的效率;部分审批要求并非效力判断规则,其分布在法律、行政法规或部门规章之中,也使企业自由进行管理活动和经营活动的确定性受损,行为常常行至行政管束的范围之内而产生不安定性。
 
(二)外资企业目前实质特殊规范症结所在:外商投资监管的特殊性
 
1.我国内外资企业法立法的政策目的及历史背景回望。外商投资企业法产生的背景是,改革开放初期,我国的立法非常薄弱,关于规制公司企业的法律几乎是空白,而对外开放和引进外资的需求又急迫催生这样一部马上可以适用的企业法律,对外商投资的企业形式,设立方式、经营方法等做出基本规定,也对外资的进入给予适当的优惠条件。在国内计划经济的市场环境刚刚进入改革开放的背景下,几部外商投资企业法律出于吸引外资、模仿外国企业模式以及适当保护国内市场的目的,做出了适应当时需求和市场环境、,法治环境的规范。以《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》和《外资企业法》为主干的外商投资企业法的制定非常及时,为我国改革开放之初的经济发展提供了制度和法律上的保障。随着对外开放的脚步的跟进和世界经济一体化的进程,三资企业法也进行了部分修改,但没有对企业法律形态②做出更改,也没有对其与公司法并行适用的诸多不畅进行调整。《外商投资企业法》颁布之初不仅没有公司法,其他市场经济环境下必备的法律,譬如物权法、合同法、劳动法、证券法等都没有颁布,在这种情况下,不得不先行制定出仅适用于外商投资的,以三资企业法为主干的外商投资企业法;然而,目前这种情形已发生了巨大变化,民事、商事的主要法律基本制定出来了,外商投资公司法产生的特殊背景已不再存在。③最近几年颁布或修改了比外商投资企业法更为健全,更为合理的民事基本法律和商事基本法律,市场环境和法治环境的背景,都不再符合从前外商投资企业法赖以生存和适用的基础。2.诱致性制度变迁视角下的实质特殊规范要求。公司形态立法的主要目的不在于约束和规制,而在于引导和促进,亦即为参与者追求自身正当利益提供组织形式方面的指导和激励。④而公司形态的诱致性变迁则是遵循“自下而上”的演变路径,即市场主体在经济理性的推动下,为实现提高效率实现收益的目的,而对现有的法律制度框架的某种创新和突破,这种突破经过立法机关的立法而形成正式的公司法律制度,这样自下而上的法律形成更契合一国的真实环境,也能收获更好的施行效果。由于市场主体对市场规律和交易规则的把握能力,对市场交易的效率要求远远高于立法机关,当立法机关强制推行的公司法律形态不再符合日益增长的效率需求,或与市场经济的基本逻辑产生冲突时,有关市场主体就会规避现有的强制性形态规范,通过契约安排另辟蹊径,从而产生大量的失范自治行为,实质架空已经不适应发展要求和市场环境的法律而改变公司实践。①外商投资企业法颁布在特殊的历史环境下,完成了它应有的历史使命,经过前文对外商投资企业特殊制度规制必要性的再检讨,可以发现以三资企业法为主干的外商投资企业法的特殊规定与当前的公司实践的脱节。在公司自治理念下成长的公司主体与外商投资企业法适用之间的格格不入是市场主体实践得出的结果,对于公司设立和内部管理事项的过多干预、对于资本制度的监视和严格要求乃至对股权转让等公司变更、解散的行政管制都不符合公司法律私法自治的要求,在当前公司法立法以维护社会经济秩序,促进社会主义市场经济发展为目标的理念之下,外商投资公司规制的重点和特殊性不在于穷追投资主体差别,不在于往一般公司法规范中加入特殊规制,而在于区分企业法规范和外商投资监管规范。只有将两种法律规范分开,才能适应市场需求获得高效统一且合理的企业规制路径。
 
(三)《公司法》与外商投资企业法并行引发的不公平与不科学
 
1.外商投资企业与内资企业竞争发展下不同法律适用的不平等。前文论述了外商投资企业在注册资本制度、内部组织管理规范、股权转让与企业变更或退出等方面与内资企业适用不同的规定,体现了较多的行政管制,此不赘述。而另一方面出于引进外资的目的,外商投资企业法同时存在诸多“超国民待遇”的规定,如税收方面的优惠政策,外贸进出口权的普遍享有,合资企业土地使用费上的优惠减免,外汇管理上的内紧外松,并且受外商投资企业特别立法的影响,《外商投资企业和外国企业所得税法》在所得税税率、税收减免、税收返还三个方面对外资企业实行分地区、有重点、多层次的税收优惠办法,创设了所谓的“超国民待遇原则”,既违反WTO规则中的国民待遇原则,也为《补贴与反补贴措施协议》所禁止。在法律制度上营造平等使用生产要素、公平参与市场竞争、同等受到保护、共同承担社会责任的环境,才能让内外资本释放出自身的潜力,为我国的经济发展和转型升级增添持续动力。内外资本公平合作,平等博弈,打造“协调型市场经济”是现代国家竞争能力所在,国家也必须有这种自信。②斯蒂格利茨认为:市场经济的最大特点是效率经济。③“如果一旦选择了有利于生产效率提高的政策、法律或制度,则它就选择了繁荣,与此相反,也就选择了贫困”。④我国实现计划经济向市场经济转型之原因在于追求效率,走向市场化,推助中国经济朝着竞争优势追寻的方向发展。内外资公司的不公平规制在当前环境下已经不适用,激发效率提高的要点在于公平,创造公平竞争的环境是法律规制的目的,也是实现提高社会全要素生产率,实现经济繁荣的手段。故此,当前外商投资公司与内资公司适用公平的法律规制,法律设计轴心就是摒弃不必要的行政管制和对外资进入的倾斜优惠与保护,并使内外资企业享受公平的资源,公平的规则与公平的保护。2.外商投资企业法与公司法重复规定、粗糙、简略不科学。现行的《公司法》条文第二百一十八条写明:外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用公司法;外商投资的有关法律另有规定的,适用其规定。因此,实际上法人型外商投资企业的一般公司法律规范都适用公司法规定,只有涉及到“特殊”事项时才去参照三资企业法等外商投资企业法的规定。然而在公司法经历2005年、2013年修订的过程中,三资企业法等外商投资企业却没有联动地进行适当的修改,诸多设立之初内外资企业的差异性规定已经归零却没有调整、删减,造成大量的重复规定;公司法顺应趋势做出新的规范而外商投资企业法也没有跟进和更新。而三资企业法之间也缺乏相应的协调和统一,不同的外商投资企业之间存在不平等待遇,基本法律与单行的补充规定之间多有冲突。另外,三资企业法都存在条文较少,规范简略,导致实践中遇到问题时常常缺乏解决依据,法律漏洞很多。上述的立法存在的问题虽然有的可以通过法律适用规则的完善解决,但通过上文的论述可知,内外资法律的立法从规范条文到立法理念都存在极大的不容性①,外商投资企业法与公司法并轨而非并存将会是实现公司法律统一、协调、完善发展的更佳选择。
 
三、我国公司分类的结构性变革
 
(一)内外资企业立法并轨的总体目标
 
改革开放后引进外资的需求催生了外商投资企业法的颁布,而后公司法等内资企业法律的颁布形成了我国内外资企业双轨并行的事实状态,而如今外商投资企业与内资企业竞争发展下不同法律适用导致不平等,外商投资企业法与公司法重复规定、粗糙、简略不科学,诱致性制度变迁视角下的实质特殊规范要求已经变为:区分企业法规范和外商投资监管规范。只有将两种法律规范分开,才能适应市场需求获得高效统一且合理的企业规制路径。现行双轨并行的企业公司法律对内外商投资主体分类的制度安排上未能体现这两种规范,造成了内外资企业法律发展理念上的混乱与制度配给的不均衡。因此,进行内外资企业立法并轨的总体目标就是要重新梳理企业法规范与外商投资监管规范,将内外资企业的一般公司规制并入现行公司法范畴,有关外商投资的立项、监督和必要的优惠则以重新立法的模式系统规整到外商投资管理法中。以服务市场经济为导向,实现公司法律制度对经济发展的制度保障和支持。
 
(二)现行公司法对外商投资企业法有足够的兼容性
 
1.我国的公司法经过多次的修订和完善,已经为内外资企业的并轨提供了方便的条件。虽然法律规定外商投资公司可以适用有限公司或股份有限公司形态,但实际上有限责任公司形式目前为法人型外商投资企业的主要使用的公司形态,且公司法上的股份有限公司的相关规则与外商投资有限公司本无体系性差异,目前关注点焦点仅需考察如何将外商投资公司的相关规格设置与公司法上的有限责任公司一元统一,以减少变革成本。在放松管制,提倡公司自治,倡导公平竞争的背景下,将外商投资有限公司的规制直接纳入目前的有限责任公司体系之内并没有很大的障碍。相对的,如果将外商投资企业法修改得与公司法一样,无异于浪费立法资源;如果加强外商投资企业法的体系化,可能会强化两种体系在同一公司法律形态上的差别,渐行渐远。②故此,一元化公司法律规范应是最有效率也最符合公司标准化统一化改革路径的选择。2.封闭性与开放性公司的实质区分与内外资企业法并轨同步。目前就公司形态改革与一元化的另一个方面是关于公司划分标准的变革问题。一方面,有限责任公司虽属封闭公司,但没有涵盖同为封闭性公司的发起设立的股份有限公司;另一方面,股份有限公司却容纳了公开性公司和封闭性的发起设立股份有限公司。这种结构导致了同为封闭性公司却适用不同规则,公开性股份有限公司、封闭性股份有限公司却适用同样的规则的问题。③公司法形态改革的取向是整合封闭公司资源,重塑有限责任公司形态,涵盖所有封闭公司,并使股份有限公司仅具有公开公司特点,不再涵盖发起设立的公司。在这个过程中,恰可以与内外资企业的并轨同步进行,实现公司形态变革的完善,达成公司法体系的一元化目标。3.现行具体规则方便外商投资企业的并入。现行公司法对于外商投资企业的并入几乎没有什么阻碍性规定,没有任何有关公司的股东国籍的特殊要求,公司管理层董事、监事、经理等也没有对国籍做出限制;我国的公司法采取股东会中心主义,注重股东权益的最大化,符合外商投资企业获取投资利益的目的;在经营管理过程中,有限责任公司的管制性规定愈发减少,对于公司内部自治管理的尊重愈发加强,给予充分的经营自主性,也符合外商投资企业优化管理的诉求;而对于外商投资企业的设立、变更、转让乃至解散注销的程序一旦与公司法合并,将给外商投资企业以更大的自由发展空间,并最终实现内外资公司的公平竞争,共同成长。
 
(三)其他法律及外部环境对内外资企业法律的并轨提供辅助
 
《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》的相关解释与公司法规则方向一致。司法解释出台的重要意义在于,为法院审理外商投资企业纠纷案件司法实践中的重大、疑难问题提供统一裁判尺度,平等保护中外当事人的合法权益,推进投资便利化,营造公平市场环境,稳定司法环境。同时,从司法解释的内容上看,公司法上的实际使用原则在外商投资企业法上也得到了肯定,如司法解释规定“外商投资公司合同约定,一方当事人以物出资,且需要办理权属变更登记的,标的物已交付外商投资公司实际使用,且负有办理权属变更登记义务的一方当事人,在指定的合理期限内完成了登记的,人民法院应当认定该方当事人履行了出资”;关于隐名股东的问题,司法解释的规范也与公司法上的规定一致;同样的一致性体现在未经审批的外商投资企业设立、变更行为的效力问题上,司法解释与公司法都认定未批准则不生效,而不是无效。因此,统一公司法律制度的建立也不存在方向上的障碍,实际上则出现了很多实践中相互靠拢的趋势。1.《证券法》《合伙企业法》《企业所得税法》《反垄断法》的协调跟进。外商投资企业法与公司法的并轨不仅涉及三资企业法及其他外商投资企业法与公司法之间的协调问题,同时涉及《证券法》《合伙企业法》《企业所得税法》《反垄断法》等相关法律的同步调整与跟进。对于《证券法》及《企业所得税法》来说,其本身的修订也已经经过了长期的讨论和准备,在公司法一元化背景下进行系统的修正与调整也是其完善的契机;而对于《合伙企业法》《反垄断法》来说,十年的市场检验与经济发展已经将部分法律条文的不适性展现出来,实际上存在不少需要弥补的法律漏洞,也可趁此一元化的机会将相关缺漏进行弥补。2.颁布《外商投资促进法》,对外商投资特殊事项进行系统规制。外商投资企业法与公司法一元并轨之后,并不导致外商投资企业与内资企业之间的完全无差别化,也不是消灭对外商投资的监管规范,而是在于实现公司法的法律形态的体系性完整性建设,并改善外商投资的法律环境,将企业法律规范完整交由公司法进行规范,将外商投资监管促进等方面的规范单辟出来制定专门的外商投资促进法,专就外商的定义、外商投资基本原则、外资立项及审查标准、外资与国家经济安全、特殊审批事项、特定监管事项、争议解决的特殊规则、法律责任等进行系统规定。这部外商投资促进法不应当是组织法性质,而应当是经济法中的促成性干预法,属于公法性质,主要规制禁止、限制、允许、鼓励外商投资产业政策及外商投资的经济杠杆。