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关于土地承包经营权抵押正当性分析

作者:建筑工程
出处:www.lunrr.com
时间:2019-10-06

尽管诸如中国《物权法》《担保法》之类的现行立法明确禁止了土地承包经营权的抵押,但学术界仍在进行广泛的辩论,尤其是中共十七大三中全会通过了《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》(以下简称《决定》]),并将此问题放在风口浪尖上。《决定》指出:“依法改善土地承包经营权,保护农民对承包土地的占有,使用和收入权,”“扩大了农村的有效抵押物。 “在这种情况下,我们有必要重新审视现行法律“土地承包经营权不能抵押”的合理性。作者不是太浅,想一目了然,达到扔砖引玉的效果。

一,抵押土地承包经营权:法律与现实之间的张力

土地承包经营权是指权利人依法拥有,使用和受益于承包土地(林地,耕地,草地等)的权利(《物权法》125)。以获取方式为标准,土地承包经营权可以分为通过家庭承包取得的土地承包经营权和通过招标,拍卖,公开协商等方式获得的土地承包经营权。根据《农村土地承包法》第49条的规定,通过招标,拍卖,公开协商等方式取得的土地承包经营权,可以依法进行登记,取得,并依法转让,租赁,投资,抵押等。相关权利证明。因此,此类土地承包经营权的抵押不是问题,本文不再赘述。作者在本文中所谈论的仅仅是通过家庭承包获得的土地承包经营权,即土地承包经营权。

(i)禁止现行法律

明确禁止在中国现行法律中质押土地合同管理权。《物权法》第128条规定:“土地合同管理权有权根据《农村土地承包法》的规定,通过分包,交换,转让等方式转让土地合同管理权。”《农村土地承包法》第三十二条规定,通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法分包,租赁,交换,转让等方式转让。这两篇文章都避免使用“抵押”一词。如果这只是立法中的有意回避,以便在案件中行使法官的酌处权,则以下规定明确禁止抵押土地合同管理权。 [2005] 6号法规第十五条规定,承包人抵押其土地承包经营权的,视为无效。通过否认合同的有效性,文章显示了司法实践对抵押行为的消极态度。《物权法》第184条列出了几种无法抵押的财产,包括集体拥有的土地使用权,例如“耕地,房屋,自留土地和自留山,” 1尽管“规定可以抵押。”但是,从解释中可以看出,该书的目的仅仅是上述“通过招标,拍卖和公众咨询获得的土地承包经营权”。

(2)实践在现行法律中的突破

“任何特定的系统本身都没有超越性的合法性,必须以服务人类为合法性。”人们是否遵守某种制度证明了它是否合理。通过学者多年的研究报告和权威媒体的报道,土地承包经营权抵押已被法律禁止,但已被社会实践所打破。

近年来,地方政府不断推出土地承包经营权抵押贷款政策。 2008年10月,中国人民银行和中国银行业监督管理委员会共同颁布了《关于加快推进农村金融产品和服务方式创新的意见》; 2 2009年6月,湖北省天门市人民政府颁布《天门市农村土地经营权抵押贷款方案( 试行)》; 2009年9月,浙江省嘉善县政府颁布了《嘉善县土地承包经营权流转抵押贷款管理办法( 试行)》; 2009年11月由江西万年县政府发布[2009年《万年县农村土地承包经营权抵押登记管理办法( 试行)》;《四川省成都市农村土地承包经营权抵押融资管理办法( 试行)》由四川省成都市政府于2009年11月发布;《江津区农村土地承包经营权抵押登记办法( 试行)》由重庆市江津区政府于2011年9月发布。正是由于对土地承包经营权抵押的实际需求,许多政策才陆续出台。

综上所述,“土地承包经营权不能抵押”的法律规定,不仅被各地颁布的政策所推销,而且还不符合广大农民的意愿。合理性令人怀疑,并介绍了当前的立法和社会实践。越来越紧张。

第二,上诉的理论与现实:土地合同管理权抵押禁令

(1)抵押和开放土地承包经营权的理论意义

《物权法》在“利益的使用”的第三章中,特殊章节规定了土地合同管理权,阐明了其财产权,但同时限制了其抵押权。作者不禁要问,该使用权是否可以用于抵押,或者该使用权是否具有处置权?在这个学术界有不同的看法。一种观点认为,使用权的权利内容仅是标的物的拥有,使用和收入,并不包括法律制裁,因为《物权法》第125条仅规定承包商拥有和使用合同的内容。土地。收入权。另一种观点是,权利人无权处置使用权的客体,但有权处置其使用权。

在以上两种观点上存在分歧。其实其他都是一样的。关键是要首先弄清处置权所发挥的作用。当我们谈论使用权是否具有处置权时,我们经常混淆两个概念,一个是作为使用权对象的土地(土地所有权),另一个是使用权本身。相应地,处罚也有两层含义,一是处置土地所有权,二是处置对土地所有权的使用权。根据《物权法》第125条,土地承包经营权有权拥有,使用和受益于土地承包者承包的林地,耕地和草地。该条明确指出,占有和其他行为的对象是土地本身。因此,即使没有任何处置规定,也只能表明承包商对土地没有任何纪律性(土地所有权),当然也不能表明对所附土地承包经营权没有纪律性。它。

第三,从立法的角度看薪资:制度发展的最低点

要在立法层面建立土地承包经营权抵押制度,最关键的步骤当然是修改现行法律中明确禁止抵押土地承包经营权的规定。但是,基于法律制度的内在含义,仅仅禁止抵押是不够的。仍然有必要修改有关规定和补充支持制度,为土地承包经营权抵押贷款创造切实可行的制度环境。根据作者的意见,以下内容应主要包括以下几个方面:

(1)限制土地承包经营权转让的限制

根据调查,许多农民认为耕地使用权不能抵押,这不仅是因为他们认为土地使用权是集体的,而不是个人的。因为他们认为土地使用权的价值不高,所以没有人愿意抵押。土地承包经营权的价值不高,不仅使农民丧失了抵押贷款的热情,而且即使抵押,贷款额度也极为有限,导致土地承包经营权的融资功能大大降低。管理权。土地承包经营权价值低的关键因素是土地承包经营权的流转受到限制。如果财产无法转让,其价值将急剧下降。

在一项针对土地承包经营权抵押贷款的问卷调查中,有66.57%的金融工作者认为,农村耕种的风险很高,贷款的风险不易控制,贷款的风险也很高。这表明当前的土地合同管理权的流动性较低。如果金融机构为获得土地合同管理权而进行抵押业务,则在债务人未按约定退还本金和利息的情况下,抵押权人有权变现抵押财产并享有优先权,但根据《担保法》第53条和《物权法》文章中,仅实现折扣,拍卖,出售三种方式。如果金融机构获得了土地承包经营权损失的赔偿,将与“金融机构不得自行经营房地产业务”的禁令相抵触(《商业银行法》第42条);金融机构拍卖和出售土地承包经营权还款,却面临着难以实现的问题。最终,不仅金融机构由于无法获得贷款而蒙受损失,而且由于闲置也将浪费土地资源,从而损害社会福利。正是由于土地承包经营抵押业务的风险,金融机构往往不愿开展此类业务。 1当然,抵押贷款人不仅限于金融机构。私人抵押贷款在理论上是可行的。但是,农民的相识通常是经济水平相近的农民,并且没有成为贷款人的经济条件。而且,在实践中,面对亲戚朋友借钱的情况,当地社会的居民利用借口并不少见。原因是农村社会存在着强大的人为约束机制。当债务人未能偿还贷款时,债权人不愿这样做。当债务人丧失偿还能力时,债权人不愿意“承担世界之大”,以实现土地承包经营。权利将得到优先补偿,否则将导致匿名。

鉴于此,仅在系统重构时,开放土地承包经营权抵押仍然是不够的。为解决上述问题,最好的解决办法是适当放宽对土地承包经营权转让的限制。《农村土地承包法》第41条规定,土地承包经营权的转让应满足下列条件:的转让人应具有稳定的非农业职业或稳定的收入来源;经开发商同意;受让人应为从事农业生产的其他农民(不限于该集体经济组织的成员)。换句话说,当债务人无法偿还债务时,抵押权人拍卖和出售土地的权利也必须受到上述条件的限制。通常,如果债务人(转让人)具有稳定的非农业职业或稳定的收入来源,它将无法偿还债务。因此,该规定实际上是有限的。如果要构建土地承包经营权抵押制度,必须紧急修改。关于上述三个限制,原因是:(1),“转让人具有稳定的非农业职业或稳定的收入来源”,目的是防止转让人在任意转让后丧失土地生存权; (2)“经承包人同意”是由于受让人是否具有主体资格和合同管理能力。与合同直接相关的合同义务的履行应由雇主审查; (3)“受让人是从事农业生产的其他农民”,是确保土地的农业生产利用。作者对上述内容进行了逐一评论,表明在当前环境中这些限制是不必要的。

综上所述,土地承包经营权的限制导致金融机构对此类业务的抵制,而制定这些限制的立法理由也很难成立。为了顺利构建系统,有必要修改《农村土地承包法》的第41条,以消除上述限制。

(2)完善土地承包经营权登记制度

我国《物权法》对不动产物权变动原则上采用登记本质主义,而第127条规定:“土地承包经营权合同生效时设立土地承包经营权,“这表明《物权法》土地承包经营权。物权变动方式采用意义概念,其立法原因为:“土地承包经营权不登记的,不具有产权效力,不符合我国农村特点,不利于维护农民的合法权益。而且,土地承包经营权具有很强的公示性,不需要登记。”[15](p379)学界也认同这一观点,认为这种变化模式符合中国农村“熟人社会”的具体情况,登记要求正在执行。面对困难。

第四,结论

改革开放以来,经济社会的快速发展和变化,凸显了我国土地承包经营权抵押权禁止法律制度的滞后,不能适应现实的需要。理论和实践都证明,在当今社会背景下,禁止土地承包经营权抵押的理由并不成立。相反,地方抵押贷款试验和民意调查反映出私营部门急于禁止土地承包经营权。纵观我国土地承包经营权流转的立法历史,这是一个动态的过程。既然可以在一开始就完全禁止有条件流通,当然也可以在条件成熟、理由充分的情况下逐步放开。本文从实践经验和现实效果的角度分析了土地承包经营权抵押的必要性,揭示了其深远的现实意义,不仅为农民提供了更多的融资渠道,扩大了农业生产,而且也有助于打破城乡元对立,加速城市化进程。当然,本文也有一定的局限性,即必要性部分太多,而在具体的制度建设措施上,也只是时间问题。首先,它受主题和空间的限制。没有什么是好的,其次,由于作者的知识水平,有些想法还不成熟。总之,构建土地承包经营权抵押制度,有利于保护农民利益,促进我国经济发展。土地开禁是大势所趋。至于具体的制度建设,虽然有一个总体框架,但仍需精心雕琢。

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